도급계약을 총액도급이나 단가도급 정도로만 이해하고 계시는 분이 많을텐데 의외로 다양한 유형이 있고 각 유형에 따라 법률관계나 입증책임이 달라질 수 있습니다. 특히 공동수급체 방식의 도급(7번)의 법률적 성격을 공동수급체의 조합으로 보면서, 그 참여자 각자의 공사대금청구권을 합유로 보지 않고 의사해석을 통해 발주자에 대하여도 지분이 있는 것처럼 구분귀속한다고 해석한 최근 판결을 정독을 권합니다.

공사도급계약의 유형

(1) 총액도급계약

당해 계약 목적물 전체에 대하여 공사비 총액을 확정하여 계약을 체결한 것으로 이 때 첨부되는 물량내역서나 산출내역서 등 세부적인 금액내역은 공사비산정의 근거자료가 아닌 참고서류의 기능을 할 뿐이다.

(2) 단가도급계약

개별적인 공정 또는 항목마다 단가와 그 요율을 근거로 체결하는 계약이고, 물량내역서 또는 산출서가 근거서류가 된다. 실제 완성된 물량의 공정률에 따라 기성대가를 지급한다.

(3) 실비지급계약

도급인은 시공자에게 시공을 위임하고 시공사는 도급인을 대신하여 공사진행에 따라 미리 결정한 공사비를 도급인에게 받아 하수급인에게 단지 지불할 뿐이며 자기 일에 따른 보수를 별도로 책정하여 받는다.

(4)혼합유형계약

그 외 혼합유형으로 총액계약을 하면서 설계변경이 있을 경우 공사대금을 조정할 수 있는 내용을 두고 그 경우는 단가산정에 따라 별도로 증감하도록 하는 내용이 있을 수 있다.

(5) 설계시공일괄계약(Turn-Key-Base contract)

건설업자가 토지조달, 설계, 시공, 기계설치 등을 일괄하여 책임지고 건축물을 완성하여 인도하는 계약으로 핵심내용은 공사 도중에 설계변경이 있어 추가공사를 하는 경우 원칙적으로 공사비증액이 금지된다.

(6) 설계시공일괄계약과 내역입찰방식의 혼합계약

원고들과 피고 사이의 이 사건 계약문서 중의 하나인 입찰안내서(Ⅱ)의 기재에 의하면 피고는 입찰참가 희망자들에 대하여 이 사건 계약의 체결은 설계·시공일괄입찰방식에 의할 것임을 표시하고 있고, 또한 공사계약 일반조건 제14조 제4항, 제5항은 계약상대자가 새로운 기술·공법(정부설계와 동등 이상의 기능·효과를 가진 기술·공법, 기자재 등을 포함한다)을 사용함으로써 공사비의 절감, 시공기간의 단축 등에 효과가 현저할 것으로 인정되는 경우에는 계약상대자의 요청에 의하여 필요한 설계변경을 할 수 있고 이러한 경우에는 당해 계약금액을 감액하지 아니한다라고 규정하고 있어, 이 사건 계약은 일응 설계·시공일괄입찰방식(이른바 Turn Key Base방식)에 의하여 체결된 것으로 보인다.

그러나 기록에 의하면, 이 사건 계약에 포함되는 문서로는 시설공사계약 입찰유의서, 시설공사계약 일반조건, 시설공사계약 특수조건, 설계서 및 현장 설명사항 등이 있는데, 그 중 설계서에는 공사시방서, 설계도면, 현장설명서, 공종별 목적 물량이 표시된 내역서(공사추정가액이 1억 원 이상인 경우)가 포함되어 있고, 한편 공사계약 일반조건 제14조는 설계변경으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 때에는 당해 계약금액을 조정한다라고 되어 있으며, 제16조는 계약담당 공무원은 공사기간의 변경, 운반거리 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다라고 규정하고 있고, 공사계약 특수조건 제7조에서는 계약 일반조건 제15조에 의하여 물가변동에 의한 계약금액을 조정할 경우에는 품목조정률을 적용한다라고 규정하고 있는 사실, 나아가 입찰안내서에 대한 유의사항 제6항에는 공사비는 예산회계법시행령 제78조 제1항 제2호를 기준으로 내역서를 작성하고 그에 대한 산출내역서를 제출한다라고 규정되어 있고, 시설공사계약 일반조건 제21조 제6항은 기성 부분에 대한 대가를 지급하는 경우에는 산출내역서의 단가에 의하여 이를 계산한다라고 규정하고 있는 것을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 계약의 내용으로 되는 각 규정의 취지에 비추어 살펴보면 피고는 이 사건 계약의 규모가 100억 원 이상의 대형공사이므로 계약체결 당시 시행되고 있던 대형공사계약에관한예산회계법시행령특례규정에 따라 이 사건 계약을 설계·시공일괄입찰방식에 의한 도급계약의 형태로 체결하였으나, 실질적인 계약의 내용에 관하여는 앞서 본 바와 같이 설계요소의 변경뿐만 아니라 공사기간의 변경, 운반거리 변경 등 계약내용에 변경이 있을 경우 계약금액을 조정할 수 있다는 공사대금에 관한 조정 유보 규정을 둔 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 계약은 계약이 체결된 후 공사기간 등의 변경이 있다 하더라도 공사대금의 조정을 할 수 없는 원래 의미의 설계·시공일괄입찰방식에 의한 계약이라기보다는 내역입찰방식에 의한 계약의 요소를 혼합하고 있는 중간적인 형태의 계약이라고 보아야 할 것이다.

원심이 이 사건 계약의 성격에 관하여 명시적인 판단을 하지는 않고 있으나, 원심은 이 사건 계약 중 사토장소의 변경을 계약내용의 변경으로 보고 이러한 경우 공사대금의 감액을 인정하고 있는바, 이러한 원심의 조치는 이 사건 계약이 순수한 의미의 설계·시공일괄입찰방식에 의한 계약이 아니라 내역입찰방식에 의한 계약의 요소가 가미된 것을 전제로 하고 있는 것으로 보이므로, 결국 원심판결이 원고들의 이 사건 공사도급계약이 설계·시공일괄입찰방식에 의한 정액공사도급계약이므로 공사대금을 감액할 수 없다는 주장을 배척하고 있다고 못 볼 바 아니어서, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈 혹은 심리미진의 위법이 있다거나 혹은 이 사건 계약의 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

(출처 : 대법원 2002.08.23. 선고 99다52879 판결[공사대금] > 종합법률정보 판례)

(7) 공동이행방식의 공동수급체계약

공동수급인이 민법상 조합으로 도급계약을 체결한 경우 특별한 사정이 없는 한 공사대금청구소송은 필수적 공동소송이 된다. 반대로 공동도급인이 도급계약을 체결한 경우 상법 제57조 제1항의 연대채무이므로, 중첩적 의무관계 ‘연대하여’를 표시하여 한다.

상법 제57조 (다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대) ① 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다

공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이므로( 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다( 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등 참조). 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 공동도급계약운용요령 제11조가 기성대가 등을 공동수급체 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하는 내용으로 개정되어 시행된 1996. 1. 8. 이후부터 체결된 공동도급계약에는 위와 같이 개정된 내용의 공동도급계약운용요령 제11조가 적용됨에 따라, 도급인은 공동이행방식의 공동수급체에 있어서도 기성대가 등을 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 직접 지급할 것을 예정하고 있고, 공동수급체의 구성원들도 그들 상호 간의 계약인 공동수급협정을 체결하면서 위와 같이 개정된 공동도급계약운용요령 [별첨 1]의 공동수급표준협정서(공동이행방식) 제8조를 참고하여 기성대가 등을 구성원별로 별도 기재한 각자의 거래계좌로 직접 지급받기로 하는 약정 내용이 담긴 공동수급협정서를 작성하여 이를 도급인에게 제출하고 있다.

그렇다면 공동이행방식의 공동수급체의 구성원들이 기성대가 등을 공동수급체의 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체의 구성원 각자가 그 출자지분의 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 타당하고, 나아가 공동수급체의 대표자가 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰 참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. 이는 공동도급계약운용요령과 공동수급협정서에서 공동이행방식의 공동수급체 대표자가 부도 등의 부득이한 사유로 신청서를 제출할 수 없는 경우 공동수급체의 다른 모든 구성원의 연명으로 이를 제출하게 할 수 있다고 규정하고 있거나, 공동수급체 구성원들의 각 출자비율과 실제의 시공비율이 일치하지 않더라도 달리 볼 것이 아니다.

다. 이와 달리 기성대가 등을 공동수급체 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하는 내용으로 개정된 공동도급계약운용요령 제11조가 시행된 1996. 1. 8. 이후에 기성대가 등을 공동이행방식의 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 하는 약정 내용이 기재된 공동수급협정서가 제출되어 체결된 공동도급계약에 관한 사안에서 공사대금채권이 공동수급체의 구성원들에게 합유적으로 귀속한다는 취지로 판시한 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다32482 판결 등은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

(출처 : 대법원 2012.05.17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결[공사대금] > 종합법률정보 판례)